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1/14 대법원 판례

공직선거법.형종(刑種)상향금지

문학모 | 기사입력 2020/01/14 [08:04]

1/14 대법원 판례

공직선거법.형종(刑種)상향금지

문학모 | 입력 : 2020/01/14 [08:04]

2019도12765   공직선거법위반   (마)   상고기각
[공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상하는 경우에 최저임금법이 적용되는지 여부에 관한 사건]
 
◇1. 공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상하는 경우에 최저임금법이 적용되는지 여부(소극), 2. 형법 제16조의 법률의 착오에서 정당한 이유의 판단기준◇
  1. 공직선거법 제230조 제1항, 제135조, 제62조 제1항, 제2항은 같은 법의 규정에 의하여 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있다.

 

공직선거법 제135조 제2항에 따르면 선거사무관계자에 대하여 수당과 실비를 지급할 수 있는 경우에도 그 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한 범위 내에서만 가능하다.

 

이러한 규정들을 둔 이유는 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면 과도한 선거운동으로 금권선거를 방지하기 힘들고, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되기 때문이다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조).


  이와 같은 공직선거법의 규정내용과 취지 등에 비추어보면, 공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상할 수 있는 경우에도 중앙선거관리위원회가 사회․경제적 상황에 따라 선거의 공정을 해하지 않는 범위 내에서 정한 종류와 금액이 적용되어야 하고, 입법목적과 규율대상이 다른 최저임금법은 적용된다고 보기 어렵다.


  2. 형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 규정하고 있다.

 

이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

 

이때 ‘정당한 이유’는, 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.

 

이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 등 참조).


☞  피고인들이 공모하여 피고인1의 선거사무소 회계책임자인 OOO와 선거사무원들인 OOO 등 총 17명에게 각 50만 원씩 총 850만 원을 교부함으로써, 공직선거법의 규정에 의하여 제공하는 수당․실비 기타 이익 제공의 범위를 초과하여 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 내용으로 공소제기된 사안에서, 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 모법인 공직선거법 제135조 제2항의 위임의 범위를 일탈하고, 최저임금법에 위반되며, 평등의 원칙에 반하여 무효이고, 적법행위의 기대가능성이 없었다는 피고인1의 주장과 형법 제16조의 법률의 착오에 정당한 이유가 있다는 피고인2의 주장을 모두 배척하고, 피고인들을 유죄로 본 원심판결을 수긍한 사례

 

 

 2019도15700   점유이탈물횡령 등   (자)   파기환송
[형사소송법 제457조의2 제1항 위반 여부가 문제된 사건]
 
◇제1심 및 원심의 형사소송법 제457조의2 제1항(이른바 ‘형종 상향 금지의 원칙’) 위반 여부
  1. 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다.


  2. 제1심판결 중 2018고정850 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로, 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다.

 

그런데도 원심은 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.


☞  피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 후 이에 대해 정식재판을 청구하자, 제1심 법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범 가중하여 피고인에게 징역 1년 2월을 선고한 사건에서,

 

제1심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 이러한 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 직권으로 파기한 사례 

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